驰誉律师│公司并购实务

　　公司并购是指并购方通过股权转让、增资扩股、公司合并等方式以实现对目标公司的入股或合并，或通过并购目标公司特定资产、承接特定债权债务等方式以接收并运营目标公司特定资产的交易行为。

　　律师承办公司并购业务的流程通常可以分为四个阶段：并购预备阶段、尽职调查阶段、谈判签约阶段、并购履约阶段。

　　律师在并购预备阶段的主要工作内容为：收集交易背景信息、进行法律政策调研及可行性分析、起草或修改前期协议等。

　　在并购初期，律师需要协助并购方在与交易对方初步接触所获取的信息基础上，判断并购在法律上的可行性和风险。律师应当根据了解的情况，向客户呈交并购可行性的法律分析意见，包括并购的法律方式、行业准入、外商投资的产业限制、审批风险等。

　　企业国有产权转让应当制定国有产权转让方案，按照企业章程和企业内容管理制度进行决策，并形成书面决议。涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过。企业对金融机构负有债务的，还应先行取得金融机构书面同意的债权债务处理协议或有效文件。

　　国有资产监督管理机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国有资产监督管理机构报本级人民政府批准。

　　国有资产监督管理机构所出资企业的子企业转让国有产权的，原则上由子企业国有产权直接持有者决定，并报国有资产监督管理机构备案。但对主业处于关系、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国有资产监督管理机构批准。

　　外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的股权要求、高级管理人员要求等限制性准入特别管理措施。

　　外商投资需要办理投资项目核准、备案的，由发改委对投资项目进行核准、备案。外商投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，由行业主管部门负责实施许可。对影响或可能影响的外资并购须依法进行审查。

　　经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

　　在交易双方达成初步的并购意向后，为确立谈判各方的法律地位、谈判要点等，律师应当协助并购方与目标公司签署框架协议或并购意向书。

　　签署前期协议的目的，主要为表明交易诚意、限制交易双方或目标公司在一定期限内与其他潜在交易方接触、谈判或进行类似交易，并规定交易流程和交易中某些重要方面的初步约定。前期协议主要条款如下：

　　列明双方已经形成的交易条件，如价格条件或是作价基础、项目时间进度安排、并购交易的前置或生效条件、管理层的交接等。

　　规定目标公司向并购方提供其进行法律尽职调查所需的资料和信息的义务，作为并购方评估交易风险和方案的基础。

　　明确约定在一定的期限内，双方仅与对方商谈该意向并购项目的义务，非经对方同意，目标公司或卖方不得与第三方公开或私下进行并购接触和谈判，并约定相应违约责任。

　　主要规定无论并购是否成功，并购双方应当共同或者各自承担因该项目的前期调查、评估、磋商所发生的相关费用。

　　明确约定如双方排他性谈判期限内无法签订最终正式并购协议情况下，则双方终止谈判、意向书或框架协议丧失效力；以及在此期限届满之前可能导致双方谈判提前终止、意向书或框架协议失效的情形。

　　明确约定该框架协议或意向书是否具有合同约束力还是仅作为双方初步意向的备忘录，并区分商业条款和其他条款，对条款效力作出不同约定。

　　在意向书有效期内，并购方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权，进而排除目标公司拒绝并购的可能。

　　在交易双方达成并购意向后，根据双方的真实意思表示，开始对被并购方的尽职调查工作，当然也有可能应被并购方的要求，同时对并购方的并购能力、企业发展规划等同时展开尽职调查。

　　通过对目标公司进行深入调查，核实预备阶段获取的相关信息，以备并购方在信息充分的情况下做出准确的并购决策。

　　根据并购标的不同，常规的并购可分为股权并购和资产并购，律师应根据并购类型的不同，做出不同的尽职调查工作安排。

　　在股权并购模型下，尽职调查的目标是为获得目标公司资产、经营、市场、收益、股权结构、控制人情况、债权债务情况、财务数据。

　　在资产并购模型下，尽职调查工作目标重点为目标资产的整体状况、目标资产的市场价值、用途、资产权利年限、工艺、技术、专利、专业技术人员的等级水平、资产的登记、第三方对资产的权利主张、交易税费、财务数据等情况。

　　一般法律尽职调查的范围包括被调查企业的主体适格性、股权结构及其变动的合法性、业务经营合法合规性、董监高任职、资产状况（包括不动产、机器设备、知识产权、对外投资等）、债权债务（包括民间借贷、对外担保等）、重大合同、劳动人事、关联交易及同业竞争、税务及财政补贴、环境保护及技术标准、诉讼仲裁及行政处罚等方面。

　　根据被调查企业的行业特点及委托方所要达到的本次交易目标的不同，查验内容的重点、查验的深度和广度等应有所区别。特别需要说明的是，如被调查企业存在子公司，该子公司的情况应一并予以调查。

　　法律尽职调查完成后，律师应当将其发现的问题，对问题或风险的分析、处理建议等编制法律尽职调查报告，并提供给委托人。

　　在谈判签约阶段，律师的工作内容主要包括：在并购预备及尽职调查等基础上，起草并购主合同及附件、进行沟通谈判、协助签约等。

　　若交易对方涉及多个主体，需关注各方责任分担的问题；若涉及交易担保方，需明确担保方的责任承担问题。

　　律师在参与项目谈判以及合同起草过程中，应当就有关并购方支付对价款或者投资款事宜，尽量设计分期或者附条件的付款方式，以降低并购方的资金风险。

　　确定付款方式与时间，必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管账户，并设定共管或监管程序和条件，以尽可能地降低信用风险，保障并购合同的顺利履行。

　　交易标的所有权的转移事项，重点关注股权变更登记的约定、印章以及相关资料的交接，交易双方实施股权或资产过户等交割事项之前需要满足的条件。

　　并购方在并购交易最终完成且取得对目标公司的实际控制前，在该过渡期间存在着卖方或者目标公司管理层损毁公司的资产、财务状况、业务等风险。为此，并购协议中应当作出相应安排，约定过渡期间卖方以及目标公司禁止、限制从事的行为，并且卖方须对前述禁止、限制行为提供担保，一旦发生将承担赔偿的违约责任；同时，在并购方支付首期款后，即派出人员加入到目标公司的董事会和管理层，监控目标公司的经营行为。

　　如果是部分股权转让，则涉及到股权转让后法定代表人的指定、股东权利的设置，董事会、监事会、总经理人员及其他高级管理人员的安排。

　　保证交割日之前目标公司以惯常方式及交易双方的最大利益运营；除日常经营过程中收取的公平对价外，不得出售、出租、转让或让与其任何有形或无形资产；未经并购方事先同意，不得签订一定金额以上的合同或超出日常经营过程以外的协议、合同、租约或许可；除日常经营过程外，不得在目标公司资产上设置任何担保权益；明确如出现未经披露的其他负债，出让方将承担全部损失，以有效降低并购方承担未经披露债务的风险。

　　律师应当提请委托人注意，如并购项目涉及必须由国家有关部门批准的事项，应建议委托人约定并购合同自批准之日起生效。其他情况下，可根据委托人实际情况约定合同生效条件和时间。

　　并购合同附件一般是在主合同正文中不便表述或约定的内容，律师可根据实际情况增减，通常包括交易标的明细清单、重大资产清单、重大债权债务清单、劳动人事清单等。

　　并购履约阶段，主要包括以下环节：并购主体内部决策；行政审批、审核或备案；并购对价支付；并购标的交割；并购治理等。

　　行政审批、审核或备案，主要发生在具有国有资产转让、外商投资、反垄断、等背景下。未依法获得批准、核准或备案，根据不同情形，将可能导致并购无效、并购不能履行或者没收违法所得、罚款等不利法律后果。

　　对价支付风险主要靠合理设计标的交割的时间节点来控制，在支付全部、大部分对价前，不丧失标的控制权，往往能够有效控制支付风险。当然，也要同时考虑交易对方的资信能力、交易担保措施、违约处理等各方面情况。

　　一般而言，并购交易持续时间相对较长，并购双方及目标公司应及时办理被并购资产的交割手续和被并购股权的变更登记手续，包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续，以及股权并购中目标公司股东名册变更和签发新股东出资证明书等手续，并于变更后30日内向工商行政管理机关提交目标公司股东、出资、章程等变更登记申请或备案申请。

　　并购合同终止后，并不意味着交易双方没有任何义务，依法还需遵循诚实信用原则，根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。任何一方违反该等法定的后合同义务，给相对方造成损失的，相对方有权请求赔偿损失。返回搜狐，查看更多